مصطفي هاشم
إدارة الموقع
المساهمات : 183
تاريخ التسجيل : 19/10/2007
العمر : 47
الموقع : قرية كوم جابر
 | موضوع: رسالة الدكتوراة للدكتور / لطفى ابو المجد موسي  الأحد سبتمبر 12, 2010 3:05 pm | |
|
رسالة الدكتوراة للباحث / الدكتور لطفى ابو المجد موسى
من ابناء قرية كوم جابر
وموضوع الرسالة
التحكيم في منازعات العقد الإدارى في فرنسا ومصر
2010/6/9
جَامِعَـةُ أَسْيُـوطِ
كُلِّيَّـةُ الْحُقُـوقِ
التَحْكِيْمُ فِى منازعاتِ العَقْدِ الإِدَارِى
فِى فَرَنْسَا وَمَصْرَ
دِرَاسَةُُ مُقَاَرنَةُُ
رِسَالَةٌ مُقَدَّمَةٌ لِنَيْلِ دَرَجَةِ الدُّكْتُوراه مِنْ قِسْمِ الْقَانُونِ اَلْعَامِّ
إِعْـدَادُ الْبَاحِـثِ
لطفى أبو المجد موسى
لَجْنـَةُ الْمُنَاقَشَـةِ وَالْحَكَـمِ عَلَـى الرِّسَالَـةِ
الْأُسْتَاذُ الدُّكْتُورُ/ السيد خليل هيكل
أُسْتَاذُ الْقَانُونِ اَلْعَامِّ بِكُلِّيَّةِ الْحُقُوقِ بِجَامِعَةِ ِأَسْيُوطِ (مشرفاً ورَئِيسًا)
الْأُسْتَاذُ الدُّكْتُورُ/ صلاحُ الدينِ فوزى محمد
أُسْتَاذُ الْقَانُونِ اَلْعَامِّ بِكُلِّيَّةِ الْحُقُوقِ بِجَامِعَةِ المنصورة (عضواً)
الْأُسْتَاذُ الدُّكْتُورُ/ ربيع أنور فتح الباب
أُسْتَاذُ الْقَانُونِ اَلْعَامِّ بِكُلِّيَّةِ الْحُقُوقِ بِجَامِعَةِ عين شمس(عضواً)
الْأُسْتَاذُ الدُّكْتُورُ/ شعبان أحمد رمضان
رئيسُ قسمِ الْقَانُونِ اَلْعَامِّ بِكُلِّيَّةِ الْحُقُوقِ بِجَامِعَةِ ِأَسْيُوطِ (مشرفاً)
1431هـ _ 2010م
الإهداءُ
– إِِلَى سَيِدي رَسُولِ اللهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ وآلِ بيتهِ الطَاهِرِينَ، وأصْحَابهِ وَالتابِعينَ.
– إِلَى وَالِدِي وَوَالدتِي متَّعَهُما اللهُ بالصحةِ والعافيةِ.
- إِلَى إِخوتي وَأَخْواتى الكرامِ ، الذين أعانُونِي بالجُهدِ والتشجيعِ، وَأَحاطُونِي بالدَعَواتِ المُباركاتِ.
- إِلَى زَوْجَتِى المخلصةِ و أَوْلادى الذين لَاقوا مَعِيّ فِي سبيلِ إِخْراجِ هذا البحثِ الكثيرَ مِنْ الصِعَابِ.
إِلَى جَمِيعِ هؤلاء أهْدِى هَذَا العمل
شكرٌ وتقديرٌ
- الشكرُ للهِ سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى الَّذِي هَدَانَا لِهَذَا وَمَا كُنَّا لِنَهْتَدِيَ لَوْلا أَنْ هَدَانَا اللَّهُ.
- والتقديرُ كل التقديرِ للأستاذين ِالجليلينِ، وَالعالمين ِالكريمينِ المُشرفينِ عَلَى الرسالةِ، الأستاذُ الدكتورُ/ السيد خليل هيكل أستاذُ القانونِ العامِ بِكليةِ الحقوقِ جامعةِ أسيُوط المشرفُ القانوني عَلَى الرسالةِ، والأستاذُ الدكتورُ/ شعبان أحمد رمضان، رئيسُ قسم القانون العام بكليةِ الحقوقِ جامعةِ أسيُوط، المشرفُ عَلَى الرسالةِ.
- أُسجلُ بكلِ عِرفانٍ وتقديرٍ لأستاذَيَّ الجليلينِ جُهودَهُمَا الصادقةَ مَعِي، ولولا سعةُ أفُقِهمَا، وَرِحابةُ صدرِهِما، وثاقبُ فِكرِهما، وغزارةُ علمِهِمَا لَمَا وَصلَ هَذَا البحثُ إِلَى هَذِهِ الصورةِ. فاللهَ – سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى - أسالُ لأستاذيَّ الكريمينِ عمراً مديداً، وعيشاً سعيداً، وعطاءً مِنْهُ غَيْرَ مجذوذٍ، على ما قدمَاه لِيَّ من عونٍ وَجُهدٍ وتوجيهٍ. إِنَّ رَبِّي قَرِيبٌ مُجِيبٌ.
- كما أتقدمُ بخالصِ الشكرِ والتقدير لأستاذيَّ الكريمين اللذين قَبِلا مناقشةَ هذهِ الرسالةِ، حضرةَ صاحبِ المعاليِ الأستاذِ الدكتورِ/ صلاح الدين فوزى، وِحضرةِ صاحبِ المعاليِ الأستاذِ الدكتورِ/ ربيع أنور فتح الباب.
- كَمَا أتقدمُ بخالصِ الشكرِ والتقديرِ لِأساتذتِي الكرامِ بكليةِ الحقوقِ جامعةِ أَسيُوط.
جَزَى الله تَعَالَى الجميعَ خيرَ الجزاءِ وأوفَاه.
| |
|
مصطفي هاشم
إدارة الموقع
المساهمات : 183
تاريخ التسجيل : 19/10/2007
العمر : 47
الموقع : قرية كوم جابر
| | موضوع: رد: رسالة الدكتوراة للدكتور / لطفى ابو المجد موسي الأحد سبتمبر 12, 2010 3:25 pm | |
|
مقدمه
الحمد لله رب العالمين, والصلاة والسلام علي سيدنا وشفيعنا رسول الله صلي الله وسلم عليه وعلي آله وأصحابه وأتباعه ومن دعا بدعوته إلي يوم الدين.
وبعد,,,
أولاً: موضوع الدراسة وأهميتها
حظيت مسألة قابلية التحكيم في منازعات العقود الإدارية في فرنسا ومصر باهتمام كبير من قبل الفقه والقضاء, وذلك نظراً لتزايد أهمية الدور الذي يلعبه التحكيم الإداري, كما أن العقد الإداري هو أحد الوسائل التي تلجأ إليها الإدارة لإنجاز أهدافها ولتحقيق الصالح العام, وذلك بالتعاون مع أشخاص القانون الخاص وطنية كانت أو أجنبية فضلا عن تزايد عدد القضايا المعروضة أمام محاكم مجلس الدولة, والبطء الذي أصيب به إجراءات التقاضي, هذا بالإضافة إلي وجود بعض العقود التي يعتبر التحكيم هو الوسيلة الأفضل لحسم منازعاتها مثل عقد الأشغال العامة, وعقود التوريد وغيره من العقود التي تكون الإدارة طرفاً فيه.
مما لا شك فيه أن اللجوء إلي التحكيم من شأنه أن يحرم الأطراف من الكثير من الضمانات التي أحاط بها القانون العمل القضائي ومنها التكوين العملي والقانوني فالمحكمون غالباً ما يكونون من رجال الأعمال المتخصصين في موضوعات معينة وخبرتهم أو ثقافاتهم القانونية ضحلة في أغلب الأحيان مما لا يساعدهم علي تحقيق العدالة المطلوبة, كما أن هناك حالات لا تتمكن هيئات التحكيم من حسم النزاع فيها, ووضع حدود لها علي خلاف القضاء وهذا يؤدي إلي اضطرار الأطراف لسلوك الطريق العادي وهو اللجوء إلي القضاء وعرض نزاعهم عليه, مما يزيد من عبء القضاء المثقل أصلاً بكل المنازعات المعروضة عليه والمطلوب منه الفصل فيها, وكل ذلك من شأنه أن يزيد من النفقات ويؤدي إلي ضياع الوقت والجهد.
كما أن الأطراف قد يتفقوا علي قواعد قانونية لا تتفق معطياتها مع العقد الإداري في مصر والنظام القضائي والقانوني الذي يحكمه, وعليه فإن تضمين العقد الإداري شرط التحكيم من شأنه أن يؤثر علي خصائص هذا العقد وعلي النظام القانوني الذي يحكمه,. ذلك أن خضوع العقد الإداري للتحكيم يؤثر علي معيار تميز الإداري, فالعقد الإداري لا يكفي أن تكون جهة الإدارية طرفاً فيه, وإنما يجب علاوة علي ذلك أن يتصل العقد بنشاط مرفق عام أو أن تضمنه الإدارة حين إبرامه شروطاً استثنائية غير مألوفة تجعل للإدارة مركزاً مميزاً عن مركز المتعاقد معها, وهدف الإدارة من ذلك بطبيعة الحال تحقيق المصلحة العامة, وعلي ذلك فإن خضوع العقد الإداري لنظام قانوني مختلف عن نظام القانون الإداري المرتبط بنظرية العقد الإداري, كما هي معروفة في كل من مصر وفرنسا ويؤثر علي طبيعة ومركز الإدارة فيه, إذ قد يخضع العقد لنظام قانوني لا يعرف التمييز بين العقد المدني والعقد الإداري, كما هو الحال في إنجلترا, فإن ذلك يستتبع أن تجرد الإدارة من سلطاتها التي تكون لها بمقتضي نظرية العقد الإداري, وبذلك يكون العقد الإداري قد فقد شرطاً مهماً من شروطه التي يتميز بها, ومن ثم فإنه يؤدي بالعقد إلي أن تتحول طبيعته إلي عقد مدني, ذلك ما لم تشترط الإدارة صراحة في العقد تضمنه الشروط الاستثنائية أياً كان النظام القانوني الذي يخضع له العقد وهو أمر غير متاح في الكثير من الأحيان, ذلك لحرص المتعاقد مع الإداري أن ينأى بنفسه وبالعقد عن النظام القانوني والقضائي الوطني.([i])
وعلي ذلك فإن خضوع العقد الإداري لنظام قانوني مخالف لقانون الإداري من شأنه أن يؤدي إلي هدم نظرية العقد الإداري كما شيدها مجلس الدولة الفرنسي, ولعل ذلك يفسر لنا سبب تشدد القضاء الإداري الفرنسي وعدم تسامحه تجاه إدراج شرط التحكيم في المنازعات المتعلقة بالعقد الإداري, إلا إذا نص المشرع علي ذلك صراحة, وأن تكون هناك مصلحة عامة تقتضي إدراج شرط التحكيم, كما حدث في العقد الذي تم إبرامه بين إحدى المحافظات الفرنسية وبين شركة (والت ديزني) الأمريكية بهدف إنشاء مدينة ملاهي في هذه المحافظة علي نسق مدينة ملاهي ولت ديزني الأمريكية, وذلك بمقتضي القانون الصادر بتاريخ 19 أغسطس لسنة 1986, وقد كان مجلس الدولة قد رفض الاعتراف بمشروع العقد المبرم بين المحافظة الفرنسية وشركة والت ديزني الأمريكية في الفتوى الصادرة منه بتاريخ 6 مارس 1986.([1])
كما أن هيئة التحكيمتلتزم بتنفيذ ما نص عليه الأطراف في اتفاق التحكيم من قواعد وإجراءات, وعليه فإن هيئة التحكيم لا تلتزم بإجراءات المرافعات الوارد النص عليها في قانون المرافعات المصري ما لم يتفق الخصوم علي وجوب اتباعها أو اتباع بعضها, كما أن هيئة التحكيم لا تملك بأي حال من الأحوال سلطة اتخاذ إجراءات لتوقيع جزاء جنائي أو غرامة لصالح الدولة ولو كان منصوص عليها في قانون المرافعات فهي تفتقر لسلطة الأمر وذلك بسبب النشأة الإتفاقية للتحكيم مما يؤدي إلي الشك حول جدوى الأعمال التي يمكن أن يقوم بها مما تستتبع تدخل القضاء عن طريق المساعدة القضائية([2]), وهو ما يؤدي إلي إطالة أمد المنازعة, كما أن هيئة التحكيم لا تملك سلطة اتخاذ إجراءات لتوقيع الحجز الإداري أو تعيين حارس لإدارة الأموال المتنازع عليها, أو تخاذ إجراء لبيعها أو اتخاذ إجراء لإجبار الشهود المطلوبين للحضور أمامها, كما لا تملك سلطة الأمر بتنفيذ حكم التحكيم.
ومع ذلك فإن الإدارة تملك من الناحية القانونية فرض الشروط التي تستطيع فرضها علي الآخر في العلاقة القانونية بما يحقق لها مصالحها, ومن ذلك اختيار القواعد القانونية التي تسري علي عملية التحكيم, والقانون الواجب التطبيق علي موضوع النزاع, كما أن قضاء الدولة يمارس نوعا من الرقابة علي إجراءات التحكيم, بما يضمن التزام هيئات التحكيم بالمبادئ القانونية التي حددها المشرع,كما أن المحكمة المختصة أصلاً بالنزاع تختص باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية أثناء سير إجراءات التحكيم.
ومما لا شك فيه أنه إذا كان من المقرر أن لهيئة التحكيم أن تطلب من أحد الأطراف تقديم مستند جوهري في المنازعة إلا أنه لا تملك سلطة اتخاذ إجراءات لإجبار الخصم بتقديم المستندات إذ لا يملك ذلك إلا قضاء الدولة المختص, كما أن هيئة التحكيم لا تملك اتخاذ إجراءات في مواجهة شخص خارج عن الخصومة لإجباره علي تقديم مستند تحت يده له أهمية في الفصل في النزاع, بل يجب علي صاحب الشأن أن يلجأ إلي المحكمة المختصة لاستصدار الأمر لإجبار هذا الشخص بتقديم هذه المستندات لهيئة التحكيم
وإن كان التحكيم يحقق نوعاً متميزاً من العدالة, وهي عدالة مرنة تراعي مصالح الخصوم وتناسب ظروفهم للوصول إلي حلول وسطي يقبلها الأطراف حتى في الحالات التي يكون فيها المحكمون ملتزمون بالقانون, وذلك دون التقيد بالإعتبارات القانونية البحتة سواء بصورة احترام النصوص أو مماشاة روحه عند تفسيرها, وإلا كانت أحكامه معيبة واجبة النقض, ولو كانت تناسب الدعوى وتتفق مع مصلحة الخصوم, ذلك لأن قضاء الدولة تحكمه غالباً تلك الإعتبارات, وكونه يحول دون الميل أو الهوى, إلا إنه في نظر البعض تعد عدالة صماء مهمتها تغليب ادعاء أحد الخصوم علي الطرف الآخر
كما أن ميزة السرعة التي يتسم بها نظام التحكيم هي التي تجعل أطراف النزاع يلجئون إليه بدلاً من اللجوء إلي القضاء, وذلك نظراً لبساطة وسهولة اللجوء إليه إذا ما قورن باللجوء إلي القضاء فإجراءات التحكيم لا تنطوي علي التعقيد الذي ينطوي عليه اللجوء إلي القضاء, كما أن التحكيم يتسم بقدر كبير من المرونة في نظر المنازعات التي تطرح عليه وطريق اللجوء للتحكيم تحقيق سرعة حل النزاع بين الأطراف, وهو طريق أكثر اقتصاداً للوقت والجهد والمال, ومن المعروف أن اللجوء إلي القضاء يحتاج إلي جهد كبير ويكلف نفقات كثيرة من رسوم قضائية وأتعاب محاماة وغيرها, ويستغرق وقتا طولاً,([6]) ذلك لأن التحكيم يكون أكثر مرونة في الإجراءات لأن التحكيم يكون في الغالب من درجة وأحدة هذا بخلاف القضاء الذي يعيبه بطء الإجراءات واستطالة أمد المنازعة بسبب تعدد درجاته وطرق الطعن في الأحكام الصادرة منه, وتقديم الاشكالات في التنفيذ, وكل ذلك يكبد أطراف النزاع نفقات وجهد وقت فوق طاقتهما.
كما أن التحكيم يقوم علي فلسفة تناسب الطابع العملي لبعض العقود, ومن هذه العقود عقد الأشغال العامة, وبعض عقود الإستثمار والبترول, ذلك لأن القضاء قضاء جامد مكبل بنصوص القانون يلتزم باحترامها ويمتنع عليه مخالفتها, وإن اقتضت ظروف الدعوى ذلك, بينما يمتاز التحكيم بالتحرر الذي يتمثل في جواز إفساح الحرية للمحكم لتقرير الفصل في النزاع بما يحقق مصلحة الأطراف النزاع ولو أن يقتضي الأمر الخروج عن منطوق النصوص
وقد تضطر الدولة والأشخاص القانونية العامة إلي إبرام عقد التنمية الإقتصادية أو الأشراف عليها مما يجعل البحث فيه وسيلة ودية لفض المنازعات التي قد تثور بمناسبة تنفيذ هذه العقود التي تمثل الشركات الأجنبية طرفا فيها أمر ضرورياً, لذا فإن الدولة قد تجد نفسها مضطرة إلي إبرام اتفاقية تنظم التحكيم كوسيلة لتسوية المنازعات التي تثور الدولة والأطراف الأخرى المتعاقدة معها بمناسبة تنفيذ هذه العقود أو بمناسبة الإستثمارات, هذا فضلاً علي أن المستثمرين الأجانب في مختلف الدول يمليون عند تطبيق العقود التي تكون أحد أطرافها من أشخاص القانون العام أو الدولة إلي محاولة التخلص من قواعد القانون الداخلي للعقد.([9])
ولقد تزايدت إمكانية اللجوء للتحكيم يوماً بعد يوم لدي الدول, بالرغم من اختلاف وقوانينهم وسياساتهم حتى قامت كثير من الدول بتبني تشريعات حديثة تنظم عملية التحكيم في مختلف مراحلها, كما قامت الدول بالدخول في اتفاقات دولية تنظم عملية التحكيم في مختلف جوانبها.
ثانياً: أهداف الدراسة
يهدف البحث إلى دراسة التحكيم في منازعات العقد الإداري في رحاب التشريع والقضاء وأراء الفقه, وذلك من خلال دراسة مقارنة لتحكيم في منازعات العقد الإداري في فرنسا ومصر للوصول إلي منظومة متكاملة يمكن الاهتداء بها واتباعها في عملية التحكيم في منازعات العقود الإدارية, ومن ثم الوقوف علي مشكلات التحكيم في منازعات العقود الإدارية ودور القضاء والتشريع في معالجتها وفض المنازعات المتعلقة بها وإرساء القواعد والمبادئ, وسوف نحاول إلقاء الضوء والإسهام برأينا في سد بعض القصور الموجودة في القوانين المتعلقة بالتحكيم في مصر, وذلك عن طريق توصيات ومقترحات يمكن إن تسهم في إيجاد نظام قانوني للنجاح العملية التحكمية والمحافظة علي مستقبل القانون الإداري, ذلك لأن خضوع العقد الإداري لنظام قانوني مخالف لقانون الإداري من شأنه أن يؤدي إلي هدم نظرية العقد الإداري كما شيدها مجلس الدولة الفرنسي, والمحافظة علي سيادة الدولة المصرية علي أرضها وتحقيق أهداف العقد الإداري وهو تحقيق المصلحة العامة وتسير المرفق العام بانتظام.
ثالثاً: منهج الدراسة
من الطبيعي أن لكل بحث طبيعته الذاتية التي تميزه عن غيره, وفي ضوء هذه الحقيقة فأن المناهج الملائمة للإحاطة بموضوع دراستنا اتباع المنهج التحليلي الوصفي الأمر الذي يتطلب منا دراسة خصائص التحكيم وتميزه عن قضاء الدولة, ونظام التحكيم في منازعات العقد الإداري في فرنسا ومصر, والخلافات التي دارت حول مدي مشروعية اللجوء إلي التحكيم كوسيلة بديلة عن القضاء الإداري لحسم المنازعات الإدارية, وذلك من خلال بيان موقف المشرع الفرنسي, والاستثناءات التي وردة علي المبدأ العام في فرنسا وهي حظر اللجوء إلي التحكيم في المنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية الداخلية, ثم نوضح موقف المشرع المصري بعد صدور القانون 27 لسنة 1994بشأن التحكيم في المسأل المدنية والتجارية , ثم تدخل المشرع بمقتض القانون رقم 9 لسنة 1997 لإضافة فقرة ثانية للمادة الأولي من للقانون 27 لسنة 1994 والذي أجاز فيه التحكيم في منازعات العقد الإداري صراحة, ثم إصدار قانون المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة 1998 الذي أكد في المادة 42 منه علي جواز اللجوء إلي التحكيم في المنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية الداخلية والدولية علي حد سواء, مع عرض لأراء الفقهيه وفتاوى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع والأحكام الصادرة من محاكم القضاء الإداري والأحكام الصادرة من محاكم القضاء العادي.
وكل ذلك يستوجب منا دراسة التحكيم في منازعات العقد الإداري في فرنسا ومصر, ولما كان تحديد ماهية التحكيم وأنواعه ونشأته يمثل مدخلاً أساسياً لدراستنا فإننا سوف نمهد لدرستها.
رابعاً: خطة الدراسة
وسوف نقوم بتقسم دراستنا بعد الفصل التمهيدي إلي ثلاثة ابواب :
الباب الأول: خصائص التحكيم وتميزه عن قضاء الدولة.
الباب الثاني: التحكيم في منازعات العقد الإداري في النظام القانونى الفرنسى
الباب الثالث : التحكيم في منازعات العقد الإداري في مصر
وذلك في أربعةفصول:
الفصل الأول: التحكيم في منازعات العقود الإدارية بعد صدور القانون رقم 27 لسنة 1994 وموقف الفقه والقضاء من إمكانية تطبيق هذا القانون علي منازعات العقد الإداري.
الفصل الثاني: وضع التحكيم في منازعات العقد الإداري بعد صدور القانون رقم 9 لسنة 1997 وتأكيد علية في المادة 42 من قانون المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة 1998 وموقف القضاء والفقه.
الفصل الثالث: دور الهيئات القضائية في مجال العملية التحكيمية في منازعات العقد لإداري.
الفصل الرابع : الآثار المترتبة علي إقرار التحكيم في منازعات العقد الإداري وتقييم الفقه المصري للتحكيم في منازعات العقد الإداري بعد إقراره في مصر.
| |
|
